Il rischio penale di bancarotta per l’imprenditore che richiede i finanziamenti garantiti dallo Stato

La normativa emergenziale ha previsto una serie di strumenti volti a supportare in particolare le esigenze di liquidità di imprese ed attività produttive.

La possibilità di accedere a finanziamenti garantiti dallo Stato può comportare profili di responsabilità penale per l’imprenditore che successivamente alla erogazione degli stessi, veda aggravarsi il dissesto patrimoniale della propria impresa al punto da risultare insolvente.

Con il D.L. n. 23 dell’8 Aprile 2020 (c.d. “Decreto Liquidità”), il Governo ha messo in campo una serie di misure di carattere economico, volte a sostenere l’economia italiana, dalle difficoltà conseguenti alla emergenza Covid-19.

L’intervento ha, in particolare, riguardato le imprese e le attività produttive in generale, predisponendo la possibilità per queste, di ricorrere a finanziamenti garantiti con diversa percentuale, dallo Stato.

Il riferimento, va alle garanzie per finanziamenti alle imprese colpite dall’emergenza sanitaria, fornite da SACE S.p.a. (art. 1) o dal Fondo di garanzia per le PMI (art. 13), con controgaranzia dello Stato[1].

Detti finanziamenti possono essere concessi tramite banche, istituzioni finanziarie nazionali ed internazionali, nonché da altri soggetti abilitati alla concessione del credito in Italia e assumono la forma di prestito garantito dallo Stato con una durata non superiore a sei anni e con la previsione di un periodo di preammortamento di 12, 18 o 24 mesi, il cui finanziamento può comportare una garanzia statale dal 70% al 90% in proporzione alle dimensioni dell’impresa.

2.Rischio di bancarotta preferenziale per l’imprenditore

Le imprese individuate come possibili beneficiarie, prima di ricorrere alle forme di finanziamento garantiti dallo Stato, dovranno valutare attentamente la propria situazione patrimoniale.

Con particolare riguardo al Fondo di garanzia previsto per le PMI[2], si deve rilevare come esso sia fondato su un credito privilegiato, e dunque sulla creazione di un binario preferenziale, che verrà in rilievo al momento della restituzione.

Orbene, la garanzia concessa dal Fondo può costituire il presupposto per la formulazione di un addebito penalmente rilevante, da riconoscere in capo all’imprenditore o agli amministratori, del reato di bancarotta preferenziale così come previsto dall’art. 216, della Legge Fallimentare[3], nell’eventualità in cui l’impresa richiedente, successivamente, a seguito delle difficoltà incontrate, fallisca.

Nell’eventualità in cui l’impresa non sia in grado di restituire il finanziamento ricevuto, l’istituto di credito (ente erogatore del credito), potrà escutere la garanzia del Fondo, generando così un diritto di surroga legale come espressamente stabilito dall’art. 1203 c.c. da riconoscere in capo al Fondo, nei confronti dell’imprenditore[4].

Rilevato dunque che il credito spettante al Fondo di garanzia costituisce credito privilegiato, nell’eventualità in cui l’imprenditore fallisca, quando questi soddisfi in via principale i creditori “chirografari”[5], e non restituisca il finanziamento ricevuto dal Fondo, potrà configurarsi una ipotesi di lesione della par condicio creditorum come sancita dall’art. 2741 c.c.[6] con la conseguente configurazione del reato di bancarotta preferenziale.

3-Bancarotta preferenziale: violazione della par condicio creditorum

L’art. 216, Legge Fallimentare, al comma 3, sanziona «con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione», violando dunque la par condicio creditorum.

Oggetto della tutela del reato di bancarotta preferenziale è l’uguaglianza dei creditori.

Con tale espressione si intende riferirsi a quel principio che fondandosi sul criterio di uguaglianza, assegna a tutti i creditori lo stesso diritto di essere soddisfatti sui beni di un unico debitore, salvo l’esistenza di legittime cause di prelazione.

L’art. 2741 c.c. evidenzia due diverse tipologie di creditori: i creditori titolari di un diritto di prelazione che dovranno essere soddisfatti prima di tutti gli altri e per la somma integrale del loro credito vantato; e i creditori chirografari, i quali, oltre ad essere soddisfatti successivamente ai primi, non godono neppure del diritto di ricevere le somme per intero[7].

Ratio della norma di cui all’art. 216 della Legge Fallimentare, è quella di evitare che l’imprenditore, nell’ipotesi in cui si versi in una fase prodromica al dissesto di impresa, scelga liberamente quali debiti estinguere e quali lasciare non pagati[8].

Autore della condotta di bancarotta preferenziale può essere solo l’imprenditore (art. 216 L.F.) nonché gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società dichiarate fallite (art. 233 L.F.)

Nel momento in cui interviene la dichiarazione di fallimento si cristallizza lo stato di insolvenza dell’impresa il cui patrimonio perde la funzione di garanzia per i creditori, non essendo più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Lo stato di insolvenza costituisce presupposto del reato di bancarotta preferenziale, il quale, può venire in essere con il compimento da parte dell’imprenditore (eventualmente accompagnato da comportamento concorrente di uno o più dei creditori), con le alternative modalità:

  1. del compimento di pagamenti;
  2. della simulazione di titoli di prelazione, al fine di favorire alcuni creditori a scapito di altri, in contravvenzione alle norme che individuano quelle categorie di creditori che andrebbero soddisfatte per prime.

Con riferimento alla prima modalità, sotto la categoria dei “pagamenti” dottrina e giurisprudenza sono solite ricondurre sia le prestazioni in luogo dell’adempimento, sia la compensazione, la novazione oggettiva, la cessione dei crediti[9].

Si rileva poi che l’espressione “eseguire pagamenti” deve essere intesa nel senso più ampio possibile, con riferimento quindi non soltanto ai pagamenti pecuniari, ma a qualsiasi tipo di pagamento con effetti traslativi della proprietà nonché degli altri modi idonei all’adempimento di obblighi traslativi.

Non costituisce bancarotta preferenziale l’ipotesi di pagamento “contestuale” all’esecuzione della controprestazione ed alla conclusione del relativo negozio.

Ancora non costituisce bancarotta il caso in cui le somme che vengono in rilievo siano destinate a soddisfare le necessità di sostentamento del creditore e della sua famiglia.

Attenzione merita l’ipotesi in cui sia l’amministratore a ripagarsi dei propri crediti, che questi vanta nei confronti della società fallita; detta condotta violando la par condicio creditorum, è idonea a integrare i presupposti della bancarotta preferenziale[10] (Cass. pen, Sez. V, n. 5186/2013).

Quanto invece alla seconda modalità di realizzazione del reato, la norma rinvia all’art. 2741 c.c. che contiene riferimenti agli istituti del privilegio, del pegno e dell’ipoteca a cui si aggiungono tutte le altre ipotesi di precedenza nella soddisfazione dei crediti.

Sebbene manchi all’interno del Codice civile una definizione di “simulazione” la dottrina e la giurisprudenza ne hanno delineato i tratti essenziali ravvisabili nell’esistenza di una volontà effettiva delle parti (imprenditore e creditore) e nella creazione di una apparenza giuridica esterna.

Con riguardo all’elemento psicologico che deve muovere l’imprenditore (o gli amministratori, i direttori generali, ecc.) esso è individuato nell’animus favendi (dolo specifico), che consiste nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, accettando anche nella forma del dolo eventuale, del rischio di un danno per gli altri creditori. Sotto detto profilo si ritiene che il reato non risulti integrato quando il pagamento sia effettuato per uno scopo diverso dal favorire il creditore, è il caso ad es. dei pagamenti realizzati ai fini del risanamento dell’impresa.

4-Conclusioni

Preme rilevare come il Decreto Liquidità sia anche intervenuto tanto in riferimento alla normativa fallimentare, prevedendo l’improcedibilità delle istanze di fallimento che siano state depositate nel periodo tra il 9 Marzo 2020 e il 30 Giugno 2020; sia con riguardo ad alcune norme codicistiche, prevedendo in particolare la non applicabilità degli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5, 6, e 2482-ter, c.c. per l’arco di tempo compreso tra il 9 Aprile 2020 e il 31 Dicembre 2020, che attengono ai provvedimenti attinenti alle perdite di esercizio; nonché, sempre in riferimento a quest’ultimo periodo, la non applicabilità delle cause di scioglimento di società per perdita o riduzione del capitale sociale ex artt. 2484, c. 1, n. 4 e 2545-duodecies c.c.[11]

La previsione di tali misure potrebbe indurre l’imprenditore a sottovalutare i rischi connessi alla solvibilità della propria impresa, che la situazione emergenziale comporta.

Si impone dunque la necessità di una valutazione attenta con riferimento alle prospettive di solvibilità della stessa.

Articolo a cura del Dott. Marco Accardo


[1] Per la individuazione dei requisiti, dei criteri e delle modalità con i quali possono essere erogati detti finanziamenti si rimanda a: Dl Liquidità: guida domanda finanziamenti Garanzia dello Stato Sace, in The Italian Times, https://www.theitaliantimes.it/economia/garanzia-dello-stato-sace-finanziamenti-banche-prestito_090520/; nonché al testo integrale del Decreto Liquidità: https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/04/08/20G00043/s.

[2] Merita evidenziare che la Suprema Corte di Cassazione, con sentenza n. 2664 del 29 gennaio 2019, ha avallato la configurazione di “credito privilegiato” in capo alla SACE.

[3] Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 e successive modificazioni.

[4] Sul punto si veda anche (Cass. Civ., n. 2664/2019) e m. gentile, Sostegno finanziario alle imprese: un rischio o un’opportunità?, in Diritto24, IlSole24ore, 2020, https://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/avvocatoAffari/mercatiImpresa/2020-04-20/sostegno-finanziario-imprese-rischio-o-opportunita–141800.php.

[5] Con tale termine si suole indicare un credito che sorge da un documento sottoscritto direttamente dal debitore. Tipici sono: le fatture, i documenti di trasporto, gli assegni, le cambiali, contenenti la firma del debitore. E che attestano l’esistenza di una prestazione verso corrispettivo non eseguita.

[6] Tutto ciò in forza di quanto espressamente stabilito dall’art. 8-bis, comma 3, del D.l. n. 3/2015, recante “Misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti”, il quale prevede che «Il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di garanzia di cui all’articolo 2, comma 100, lettera a), della legge 23 dicembre 1996, n.  662, costituisce credito privilegiato e prevale su ogni altro diritto  di  prelazione, da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio  per  spese di giustizia e di quelli previsti dall’articolo 2751-bis  del  codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di  prelazione  spettanti  a terzi».

[7] M. confortini, Art. 2741 – Concorso dei creditori e cause di prelazione, in Codice civile ragionato, Nel Diritto Editore, Roma, 2016, p. 1035.

[8] D. Tassinari, La bancarotta preferenziale, in Diritto penale dell’economia (diretto da A. Cadoppi, S. Canestrini, A. Manna, M. Papa), Vol. 2, UTET Giuridica Wolters Kluwer, Milano, 2019, pp. 2254-2255.

[9] D. Tassinari, La bancarotta preferenziale, cit., p. 2559.

[10] Altra dottrina tende a ricondurre detta ipotesi sotto la sfera di operatività della bancarotta per distrazione.

[11] G. sacchi lodispoto, p. beltrami, f. macrì, Procedure concorsuali, sostegno di liquidità alle imprese ed emergenza sanitaria dovuta al Covid-19, in Dirittobancario.it, 2020, https://www.dirittobancario.it/approfondimenti/crisi-d-impresa/procedure-concorsuali-sostegno-di-liquidita-alle-imprese-ed-emergenza-sanitaria-dovuta-al-covid.