La tutela degli equilibri di mercato e la concorrenza “ai tempi del Coronavirus”.

   La situazione emergenziale dovuta alla pandemia da Covid-19, ha scaraventato la pressoché totalità delle nazioni del pianeta verso il baratro di una recessione e di una crisi economica dalle proporzioni globali.

   Nell’intento di affrontare al meglio l’emergenza, e di garantire un sostegno concreto non solo ai rispettivi sistemi sanitari di ogni singolo Paese ma anche alle imprese, con l’evidente finalità di tutelare anche l’occupazione insieme con la produttività, si assiste, in ambito nostrano, ad un importante intervento dello Stato nell’economia interna, tramite il finanziamento a debito della stessa che si affianca, a livello eurounitario, al piano annunciato dalla Banca Centrale Europea.

   Il PEPP – Pandemic Emergency Purchase Programme – contempla lo stanziamento di 750 miliardi di euro, dunque una massiccia emissione di liquidità, per far fronte alla diffusione del “Coronavirus” e al taglio dell’Outlook dell’area euro.

Il piano prevede che le Banche centrali dell’Eurosistema ex art. 1 della presente decisione[1], si impegnino nell’acquisto:

  1. a) dei titoli di debito negoziabili idonei nell’accezione di cui alla decisione (UE) 2020/188 della Banca centrale europea;
  2. b) di obbligazioni societarie e altri strumenti di debito negoziabili idonei nell’accezione di cui alla decisione (UE) 2016/948 della Banca centrale europea;
  3. c) di obbligazioni garantite idonee nell’accezione di cui alla decisione (UE) 2020/187 della Banca centrale europea;
  4. d) di titoli garantiti da attività (ABS) idonei nell’accezione di cui alla decisione (UE) 2015/5 della BCE.

   All’annuncio di questo piano extraordinario di sostegno all’economia della zona euro, si accompagna la sospensione del c.d. “patto di stabilità” e del vincolo di bilancio, che consente allo Stato italiano uno sforamento della soglia del 3% del deficit.

   Il Decreto “Cura Italia”, d. l. n. 18 del 17 marzo 2020, contenente “Misure di potenziamento del servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19”, pubblicato in Gazzetta ufficiale n. 70 del 17 Marzo 2020, prevede uno stanziamento di 25 miliardi di euro a sostegno del Servizio Sanitario Nazionale, di lavoratori, professionisti, imprese e PMI, famiglie, Protezione civile e medici.

   Preme rilevare come dette misure dovranno poi essere confermate dal Parlamento in sede di conversione del decreto in legge da operarsi entro 60 giorni dalla data di pubblicazione in Gazzetta ufficiale.

   Il finanziamento di imprese da parte dello Stato, sia esso diretto o indiretto (è il caso ad esempio del riconoscimento di un credito di imposta favorevole), è da ricondurre sotto la sfera degli aiuti di Stato per i quale è espresso un generale divieto a livello eurounitario, dall’art. 107, par. 1, TFUE in quanto lesivi della concorrenza nel mercato unico.

   I successivi par. 2 e 3 di detto articolo, prevedono la compatibilità delle politiche di aiuto di Stato con i fini perseguiti dall’UE, in casi di calamità naturali o altri eventi eccezionali (par. 2, lett. b, art. cit.) ovvero gli aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un comune interesse europeo o a porre rimedio ad un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro (par. 3, lett. b, art. cit.), nonché le altre categorie di aiuti determinate con decisione del Consiglio, su proposta della Commissione (par. 3, lett. e), art. 107 TFUE).

L’attuale situazione giustifica la non applicazione del generale divieto di conferimento di aiuti di Stato.

Tutela degli equilibri di mercato da condotte speculative. Le fattispecie penali a presidio

Nel tentativo di fronteggiare la richiamata emergenza, a seguito anche della recente applicazione da parte del Governo italiano di misure volte a limitare la libertà di spostamento delle persone (salvo che per necessità o per comprovate esigenze lavorative) ai fini del contenimento della pandemia, è sicuramente fondamentale l’esigenza di assicurare l’approvvigionamento di beni strumentali, quali ad esempio attrezzature mediche e dispositivi di protezione individuale (DPI), nonché di beni di prima necessità.

   L’attuale situazione, si presta a favorire condotte speculative perpetrate da agenti intenti a trarre un indebito profitto.

   L’esigenza di tutelare il mercato da condotte alterative del gioco della domanda e dell’offerta, si ricollega alla più generale tutela della concorrenza del mercato secondo i canoni del mercato efficiente, principale obiettivo perseguito dall’UE nella creazione di un mercato unico, e del risparmio (ex artt. 47 e 117, c. 2, lett. e), Cost.).

   In tali circostanze, essa diventa pressoché cruciale per la stabilità dell’economia nazionale e sovranazionale ed è altresì funzionale alla tutela della salute dei cittadini. Tale esigenza invero non è ignota al Legislatore italiano.

   Nell’ipotesi in cui oggetto materiale delle condotte speculative siano le merci e il loro regolare approvvigionamento, il Codice penale contempla due fattispecie delittuose, che fino ad oggi hanno trovato scarsa applicazione e che ora ben si prestano a veder rivalutato il loro ruolo.

   L’art. 501 c.p. sanziona la condotta di chiunque, al fine di turbare il mercato interno dei valori o delle merci, pubblichi o altrimenti divulghi notizie false, esagerate o tendenziose o adoperi altri artifici atti a cagionare un aumento o una diminuzione del prezzo delle merci, ovvero dei valori ammessi nelle liste di borsa o negoziabili nel pubblico mercato.

   Trattasi, a ben vedere, di un’ ipotesi di reato comune («Chiunque»), in quanto non rilevano né la qualifica né le qualità personali dell’agente, il quale è punito con la pena della reclusione fino a tre anni e con la multa da euro cinquecentosedici a euro venticinquemilaottocentoventidue per aver, con fine di turbare l’andamento interno del mercato, pubblicato o altrimenti divulgato, notizie false, esagerate o tendenziose o adoperato altri artifici idonei a cagionare un aumento o una diminuzione del prezzo delle merci, o di valori ammessi nelle liste di borsa o negoziabili nel pubblico mercato.

   La fattispecie è costruita secondo lo schema dei reati di pericolo concreto aggravati dall’evento[2], non rilevando per l’integrazione del reato che l’evento di verificazione di alterazione del prezzo di valori o merci si realizzi concretamente[3], essendo invece sufficiente che la condotta risulti dotata di idoneità ad alterarne il prezzo, e prevedendo al comma 2 un aumento delle pene nel caso in cui l’evento di aumento o di diminuzione del prezzo si verifichi e prescrivendo altresì, al comma 3, un raddoppio delle stesse se il fatto è commesso:

  1. a) dal cittadino per favorire interessi stranieri o; b) se dal fatto deriva un deprezzamento della valuta nazionale o dei titoli dello Stato, ovvero il rincaro del prezzo di merci di comune o largo consumo.

   Trattasi di aggravanti speciali ad effetto speciale[4], in particolare, quanto alla loro applicabilità, la prima e la terza si connotano per la loro natura oggettiva e come tali si applicano anche agli eventuali concorrenti nel reato, mentre la seconda, tramite il riferimento al «cittadino», ha natura soggettiva e pertanto, si applicherà solo nei confronti della persona cui si riferisce.

   La fattispecie qui in commento si connota per la peculiarità dell’elemento soggettivo richiesto per l’integrazione dei presupposti della condotta, il riferimento va a quel «al fine di turbare il mercato interno dei valori o delle merci» che configura la norma quale condotta a dolo specifico[5], richiedendo appunto, non solo la rappresentazione e volontà del fatto tipico ma altresì l’elemento psicologico ulteriore del fine turbativo del mercato interno[6].

   A seguito della riforma dei reati societari ad opera del d. lgs. n. 61/2002, l’art. 501 c.p. ha visto restringere il proprio ambito di operatività in riferimento all’oggetto materiale della condotta, posto che i «valori ammessi nelle liste di borsa o negoziabili nel pubblico mercato» vengono oggi ricompresi nella nozione di “strumenti finanziari” quotati e non, per cui troveranno specifica applicazione l’art. 185 TUF, con riferimento agli strumenti finanziari quotati e l’art. 2637 c.c., con riferimento agli strumenti non quotati[7].

   Il Legislatore con la legge 27 novembre 1976, n. 787, ha poi introdotto all’interno del Codice penale, all’art. 501-bis, la fattispecie di “Manovre speculative su merci”, con l’intento di contrastare, in relazione a periodi di gravi difficoltà economiche, condotte di speculazione ed accaparramento ritenute indebite[8].

   La norma è dunque destinata a trovare applicazione in situazioni eccezionali, al fine di scoraggiare non solo forme di accaparramento, di aumento dei prezzi e inflazione, ma anche pratiche industriali o commerciali perpetrate al fine di conseguire un indebito vantaggio, suscettibili di cagionare pericolose situazioni di squilibrio di prezzi e merci disponibili.

   Come si evince dalla clausola di apertura della norma che fa salvi i casi previsti dal precedente articolo, il Legislatore ha inteso estendere l’ambito della tutela già apprestata dall’art. 501 c.p. a condotte che siano comunque pregiudizievoli dell’economia pubblica[9].

   Contrariamente a quanto previsto per le condotte di cui all’art. 501 c.p., soggetto attivo del reato di “Manovre speculative su merci” ex art. 501-bis c.p., è solo chi svolge un’attività produttiva o commerciale, configurando dunque una fattispecie di reato proprio[10].

   Si discute se le condotte possano essere integrate anche se commesse da soggetto che svolga dette attività in maniera meramente occasionale: una parte della dottrina nega detta possibilità argomentando che un atto occasionale non integri i presupposti della “attività”; altra dottrina si esprime in modo favorevole alla configurazione del delitto anche secondo detta ipotesi, argomentando come il fine della norma, pensata per far fronte a situazioni di grave crisi economica, dovrebbe permettere di intendere la schiera dei soggetti a cui applicarsi nel senso più ampio possibile e conseguentemente ritenerla applicabile anche nei confronti di coloro che esercitano attività produttive o commerciali in modo occasionale, non rilevando altresì che questi rivestano la qualità formale di imprenditore[11].

   Anche la fattispecie ex art. 501-bis c.p. è costruita secondo lo schema dei reati di pericolo (concreto), non rilevando che si verifichi l’effetto di rarefazione delle merci o di rincaro dei prezzi delle stesse, essendo sufficiente che le condotte siano dotate di idoneità alterativa, da accertare per il tramite di giudizio ex ante[12], operando secondo i criteri della prognosi postuma.

   Il primo comma della norma in esame sanziona la condotta di chi «compie manovre speculative ovvero occultaaccaparra od incetta materie prime, generi alimentari di largo consumo o prodotti di prima necessità».

   Trattasi a ben vedere di comportamenti che, contrariamente a quanto previsto dall’art. 501 c.p., non consistono in modalità operative fraudolente, bensì in comportamenti costituenti situazioni di abuso del potere economico, capaci di modificare gli equilibri di mercato.

   In particolare, con il termine «occultamento» si intende il nascondimento di beni o merci di cui si ha la disponibilità[13].

   Il termine “accaparramento”, indica l’attività di raccolta di merci per eccesso, rispetto al consueto fabbisogno, in modo da «sfruttare la situazione contingente a detrimento del consumo generale»[14].

   In riferimento poi alle “manovre speculative”, si rileva come detta locuzione costituisca clausola di chiusura volta a ricomprendere ulteriori condotte idonee a cagionare un aumento ingiustificato dei prezzi connotantesi per estrema indeterminatezza, per cui l’interprete sarà chiamato a compiere attività di precisazione che ponga speciale attenzione all’adozione di modalità operative inusuali a quelle tipiche di chi esercita attività produttiva o commerciale.

 Oggetto materiale delle condotte criminose di cui all’art. 501-bis c.p. sono le “materie prime”, da individuarsi nelle sostanze fornite dallo sfruttamento delle risorse naturali e destinato a successive lavorazioni o trasformazioni per la produzione di beni; a cui si affiancano i “generi alimentari di largo consumo” e i “prodotti di prima necessità”[15].

   Il successivo comma 2 della norma qui in discorso, sanziona la condotta di chi nel corso dello svolgimento di attività produttive o commerciali, «sottrae all’utilizzazione o al consumo rilevanti quantità» di merci, in situazioni di rarefazione o di rincaro delle stesse sul mercato interno[16].

   La ratio di tale previsione consiste nell’obiettivo di scongiurare l’aggravamento di fenomeni speculativi già in corso d’opera rispetto ai quali il soggetto attivo, che qui viene in rilievo, è estraneo[17].

   La “rarefazione delle merci” che si verifica quando queste ultime non sono più presenti in misura sufficiente a soddisfare i bisogni dei consumatori o il “rincaro”, costituiscono i presupposti, alternativi l’uno all’altro, dell’opera di sottrazione all’uso o al consumo e che integra la condotta di “incetta” della merce.

   Detta condotta si presta ad essere realizzata anche per il tramite di comportamenti omissivi: è il caso, ad esempio, di chi a seguito di attività di raccolta di materie prime, non le immette nel ciclo produttivo o non inoltri il prodotto alla distribuzione o non collochi in vendita le merci[18].

   Per quanto concerne il riferimento al criterio della “rilevante quantità” della merce oggetto di sottrazione, si rileva come detto indicatore presenti profondi connotati di indeterminatezza; per cui detto criterio dovrà essere interpretato nel senso di ricondurre sotto l’ala del penalmente sanzionabile solo quelle condotte che si connotino per oggettiva carenza, in quantità tali, rispetto alla domanda di mercato da costituire pericolo per la stabilità dell’economia generale[19].

   Quanto poi all’elemento psicologico necessario per l’integrazione delle condotte, la fattispecie di cui al comma 1 richiede la verificazione, in capo all’autore dei comportamenti illeciti, del solo dolo generico, consistente nella volontà del fatto tipico e rappresentazione dell’idoneità delle condotte a causare una situazione di rarefazione o rincaro delle merci.

   Con riguardo alla fattispecie di cui al comma 2, è richiesta la rappresentazione del fatto che i fenomeni alterativi siano già in corso e della consapevolezza della rilevanza delle quantità di merci sottratte all’uso o al consumo.

   Il delitto di “Manovre speculative su merci” si consuma con la realizzazione delle condotte incriminate.

   Il tentativo è configurabile solo con riferimento all’ipotesi prevista dal secondo comma dell’art. 501-bis c.p., che individua il momento offensivo nella realizzazione della condotta di sottrazione di una rilevante quantità di merci, per cui è possibile sanzionare nella forma del delitto tentato «la realizzazione di atti idonei diretti in modo non equivoco alla sottrazione di merci al mercato».[20]

   Il Legislatore ha previsto, per la realizzazione dei comportamenti poc’anzi descritti, che il soggetto agente del reato sia passibile di sanzione con la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro cinquecentosedici a euro venticinquemilaottocentoventidue; a dette pene si aggiungono le sanzioni accessorie dell’«interdizione dall’esercizio di attività commerciali o industriali per le quali sia richiesto uno speciale permesso o una speciale abilitazioneautorizzazione o licenza da parte dell’autorità e la pubblicazione della sentenza» (art. 501-bis, c. 4, c.p.) e dell’incapacità a contrattare con le pubbliche amministrazioni ex art. 32-quater del Codice penale.

   Il comma 3 della norma in commento prevede inoltre, in capo all’autorità giudiziaria competente o, in caso di flagranza, agli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, l’obbligo di sequestrare le merci oggetto delle condotte; l’autorità giudiziaria dispone poi la immediata vendita coattiva delle merci oggetto del sequestro al fine anche di evitare un loro possibile deterioramento.

   Ad altro fine, va ricordato il disposto dell’art. 14, c. 4-bis, della legge n. 597/1993 così come modificato da ultimo dalla legge 26 Aprile 2012, n. 44, che esclude la deducibilità dei costi da reato.

Il delitto di “Frode nell’esercizio del commercio”.

   Contrapposto rispetto al fenomeno di accaparramento e di incetta dei prodotti, atti a determinare una rarefazione delle merci sul mercato, è quello dell’immissione nel mercato di prodotti che per natura, specifiche tecniche e qualità, vengano rappresentati al pubblico come conformi alle specifiche di legge pur non essendolo, con l’evidente risultato di danneggiare non solo, nell’immediato, l’acquirente di detti prodotti, ma altresì di ledere la concorrenza all’interno del mercato, potendo il soggetto agente, ad esempio, piazzare in commercio prodotti apparentemente conformi (“contraffatti”) con prezzi più appetibili rispetto agli altri players sul mercato con l’evidente creazione di una situazione di squilibrio e di oscillazione dei prezzi.

   A tal proposito, preme rilevare come il Codice penale preveda all’art. 515 c.p. il delitto di “Frode nell’esercizio del commercio”, sanzionando le condotte di chi, nell’esercizio di attività commerciale, ovvero di uno spaccio aperto al pubblico, consegna all’acquirente una cosa mobile, per origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella dichiarata o pattuita è punito con la reclusione fino a 2 anni o con la multa fino a 2065 euro, salvo che il fatto non costituisca più grave reato.

   Nell’eventualità poi in cui oggetto di contraffazione siano oggetti preziosi, la pena è della reclusione fino a tre anni o della multa non inferiore a 103 euro.

   Quand’anche la norma si riferisca a “chiunque” si ritiene che la norma debba intendersi come fattispecie di reato proprio, per cui il soggetto attivo autore delle condotte illecite dovrà esercitare un’attività commerciale, industriale o comunque produttiva, anche di fatto.

   La norma mira a tutelare l’interesse dello Stato al corretto e leale esercizio del commercio e, in via mediata, gli interessi patrimoniali dei singoli acquirenti.

   Il momento consumativo del reato è da individuarsi nel momento in cui la merce viene consegnata all’acquirente e nel luogo in cui avviene la consegna materiale della stessa.

   Si ritiene che il tentativo, ai sensi dell’art. 56 c.p. sia configurabile, e che costituisca, secondo una parte rilevante della dottrina e della giurisprudenza, un atto idoneo, diretto in modo non equivoco alla realizzazione del fatto tipico di reato, anche la semplice esposizione alla vendita di cose di qualità inferiore rispetto a quelle dichiarate.

   Con la sentenza n. 8310 del 14 febbraio 2013, la Cassazione si è pronunciata sul tema della configurabilità del tentativo precisando come integri l’ipotesi della frode in commercio (nella forma del delitto tentato), anche la sola detenzione, presso il magazzino dell’azienda di prodotti che siano contrassegnati da marchio CE contraffatto, in considerazione del fatto che tale detenzione si rileva prodromica ed indicativa in modo non equivoco della volontà di immettere nella rete di distribuzione prodotti che presentano caratteristiche diverse da quelle indicate e prescritte dalla legge.

   Va altresì rilevato come sia da riconoscere alla norma carattere sussidiario in considerazione della clausola prevista dal legislatore “qualora il fatto costituisca più grave delitto” (si vedano gli artt. 440-445 e 455-459 c.p.).

   Si fa notare come il soggetto attivo della condotta qui in discorso potrà essere chiamato a rispondere anche degli illeciti amministrativi previsti in materia di pubblicità ingannevole ex d. lgs. n. 206/2005, poiché quest’ultima appena richiamata, opera su di un diverso piano e risponde ad una ratio diversa e più ampia, il cui intervento sanzionatorio è previsto indipendentemente dal verificarsi della avvenuta consegna materiale della cosa, necessaria, invece, per la sussistenza del delitto di cui all’art. 515 c.p.

Le criticità del sistema finanziario e le raccomandazioni dell’ESMA.

Il settore del mercato dei capitali e dell’intermediazione finanziaria sta anch’esso vivendo una situazione di instabilità e criticità.

   Nel tentativo di agevolare l’attività di intermediari e di emittenti, l’ESMA (European Securities and Markets Authority) ha recentemente divulgato alcune raccomandazioni (ESMA 32-63-951 del 25 Marzo 2020) (ESMA 80-191-995 del 26 Marzo 2020) (ESMA 31-67-742 del 27 Marzo 2020).

   Le raccomandazioni sono rivolte alle Autorità nazionali competenti alle quali è fatto invito di applicare i “poteri di tolleranza” nei confronti degli emittenti che, data la situazione, hanno la necessità di ritardare la pubblicazione delle relazioni finanziarie oltre il termine di scadenza previsto dalla legge. Esortando gli stessi ad informare in maniera tempestiva delle ragioni del ritardo e degli impedimenti.

   In particolare, la raccomandazione del 27 Marzo 2020 (ESMA 31-67-742), rileva come le società emittenti i cui titoli siano ammessi alla negoziazione all’interno di un mercato regolamentato devono pubblicare i loro report finanziari annuali, al più tardi, nei 4 mesi successivi alla chiusura di ogni anno finanziario in accordo con l’art. 4 della “Direttiva Trasparency”[21], (di seguito DT), indicando che per coloro in cui la fine dell’anno finanziario coincide con il 31 dicembre 2019, l’ultima data di pubblicazione coincide con il 30 Aprile 2020.

   Il report finanziario deve includere le relazioni di audit in conformità all’art. 4, par. 2, lett. a) e par. 4, DT.

   È poi richiesto che gli emittenti di azioni o titoli di debito siano inoltre tenuti a rendere pubblica una relazione finanziaria semestrale al più tardi entro i primi sei mesi dell’esercizio finanziario ai sensi dell’art. 5, par. 1, DT.

   Per gli emittenti in cui tale periodo di sei mesi è scaduto il 31 dicembre 2019, l’ultima data di pubblicazione è il 31 Marzo 2020.

   L’ESMA sottolinea che la rendicontazione finanziaria costituisce un importante fondamento per le decisioni economiche degli utenti di informazioni finanziarie così come per l’esercizio del loro diritto di voto o comunque influenza le azioni di gestione.

   Continua l’ESMA affermando che la preparazione di informazioni periodiche deve continuare ad essere effettuata conformemente al quadro di rendicontazione finanziaria applicabile per garantire la protezione degli investitori e preservare l’integrità e il corretto funzionamento dei mercati finanziari dell’UE. Sottolinea come ci si attenda che gli emittenti debbano fare del loro meglio in ordine alla preparazione dei loro report e pubblichino entro la scadenza fissata dalla legge e che, pur riconoscendo l’importanza di una comunicazione tempestiva e trasparente delle relazioni finanziarie, debba ritenersi che gli oneri per gli emittenti associati all’epidemia di “Coronavirus” dovrebbero essere presi in considerazione dalle Autorità nazionali competenti (di seguito ANC), in modo coordinato. Ciò è nell’interesse della tutela dell’investitore e contribuisce all’integrità dei mercati nell’UE.

   L’ESMA, considerando in accordo con le ANC che gli emittenti possano trovare impedimento al compimento dei propri doveri a causa dell’epidemia di Covid-19, si aspetta che in questo periodo specifico non venga data priorità alle attività di controllo sugli emittenti rispetto alle scadenze imminenti stabilite dalla DT riguardanti:

  1. Report finanziari annuali riferiti alla chiusura dell’anno che coincide o sia successiva al 31 Dicembre 2019, ma precedente al 1 Aprile 2020, per un periodo di due mesi successivo alle scadenze previste dalla DT;
  2. Report finanziari semestrali riferiti al periodo che si chiude il 31 Dicembre 2019 o successivamente a quella data, ma comunque prima del 1 Aprile 2020 per un periodo di un mese, successivo alle scadenze della DT.

   L’ESMA incoraggia le ANC a esercitare i propri poteri di vigilanza, in questo periodo, secondo i canoni di un “risk-based approach”.

   Laddove poi gli emittenti prevedano che le pubblicazioni delle relazioni finanziarie siano ritardate oltre le scadenze previste dalle leggi nazionali di recepimento della DT, ci si aspetta che informino le rispettive ANC del ritardo e che dello stesso informino anche i mercati, esponendo le ragioni del ritardo e nei limiti del possibile la data di pubblicazione stimata.

   Rilevato questo invito alle ANC ad operare a “maglie larghe” in attuazione dei propri compiti di vigilanza, si deve comunque notare come gli emittenti restino in ogni caso soggetti agli obblighi di comunicazione previsti dal MAR (Market Abuse Regulation – Regolamento UE 596/2014, a cui il Legislatore italiano ha recentemente conformato la disciplina relativa, da ultimo, con il D. Lgs. n. 107/2018) nonché agli obblighi informativi previsti espressamente dal TUF e dal Regolamento Emittenti di cui alla delibera Consob n. 11971 del 14 Maggio 1999 e ss. Modificazioni.

   E in particolare, dovranno continuare ad informare i mercati in un arco di tempo che sia il più breve possibile, delle informazioni privilegiate che li riguardino onde evitare di incorrere, qualora ne ricorrano gli ulteriori presupposti della condotta, nelle sanzioni previste per il delitto di “Insider trading”, che in ambito interno trovano espressa previsione normativa nel d. lgs. n. 58/1998 (Testo Unico Finanza – TUF) all’art. 184 e al corrispondente illecito amministrativo di cui all’art. 187-bis TUF.

“Insider trading”.

Il reato di “insider trading” è disciplinato dalla normativa interna, all’art. 184 del TUF, rubricato “Abuso di informazioni privilegiate” nel testo da ultimo riformato dal d. lgs. n. 107/2018.

La definizione di “informazione privilegiata”, si rinviene nell’art. 180, c. 1, lett. b-ter) del TUF, che con rinvio al Regolamento UE 596/2014, il quale al par. 1 dell’art. 7 afferma che «per informazione privilegiata si intende: a) un’informazione avente un carattere preciso, che non è stata resa pubblica, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti o uno o più strumenti finanziari, e che, se resa pubblica, potrebbe avere un effetto significativo sui prezzi di tali strumenti finanziari o sui prezzi di strumenti finanziari derivati collegati; b) in relazione agli strumenti derivati su merci, un’informazione avente un carattere preciso, che non è stata comunicata al pubblico, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più di tali strumenti derivati o concernente direttamente il contratto a pronti su merci collegato, e che, se comunicata al pubblico, potrebbe avere un effetto significativo sui prezzi di tali strumenti derivati o sui contratti a pronti su merci collegati e qualora si tratti di un’informazione che si possa ragionevolmente attendere sia comunicata o che debba essere obbligatoriamente comunicata conformemente alle disposizioni legislative o regolamentari dell’Unione o nazionali, alle regole di mercato, ai contratti, alle prassi o alle consuetudini, convenzionali sui pertinenti mercati degli strumenti derivati su merci o a pronti; c) in relazione alle quote di emissioni o ai prodotti oggetto d’asta correlati, un’informazione avente un carattere preciso, che non è stata comunicata al pubblico, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più di tali strumenti e che, se comunicata al pubblico, potrebbe avere un effetto significativo sui prezzi di tali strumenti o sui prezzi di strumenti finanziari derivati collegati; d) nel caso di persone incaricate dell’esecuzione di ordini relativi a strumenti finanziari, s’intende anche l’informazione trasmessa da un cliente e connessa agli ordini pendenti in strumenti finanziari del cliente, avente un carattere preciso e concernente, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti o uno o più strumenti finanziari e che, se comunicata al pubblico, potrebbe avere un effetto significativo sui prezzi di tali strumenti finanziari, sul prezzo dei contratti a pronti su merci collegati o sul prezzo di strumenti finanziari derivati collegati».

Rispetto al significato di “preciso” (che deve essere proprio delle informazioni privilegiate), «si considera che un’informazione ha un carattere preciso se essa fa riferimento a una serie di circostanze esistenti o che si può ragionevolmente ritenere che vengano a prodursi o a un evento che si è verificato o del quale si può ragionevolmente ritenere che si verificherà e se tale informazione è sufficientemente specifica da permettere di trarre conclusioni sul possibile effetto di detto complesso di circostanze o di detto evento sui prezzi degli strumenti finanziari o del relativo strumento finanziario derivato, dei contratti a pronti su merci collegati o dei prodotti oggetto d’asta sulla base delle quote di emissioni. A tal riguardo, nel caso di un processo prolungato che è inteso a concretizzare, o che determina, una particolare circostanza o un particolare evento, tale futura circostanza o futuro evento, nonché le tappe intermedie di detto processo che sono collegate alla concretizzazione o alla determinazione della circostanza o dell’evento futuri, possono essere considerate come informazioni aventi carattere preciso» (art. 7, par. 2, Regolamento UE 596/2014).

Fondamentale inoltre è che l’informazione privilegiata sia price sensitive, vale a dire, idonea ad incidere sul prezzo o sul valore di strumenti finanziari.

L’art. 7, par. 4, MAR (Regolamento (UE) n. 596/2014), precisa che un’informazione può dirsi price sensitive qualora un investitore “ragionevole” la utilizzerebbe “presumibilmente” come uno degli elementi su cui fondare le proprie decisioni di investimento[22].

Inutile dire come questa puntualizzazione non porti alcun determinante contributo di chiarezza, tenuto altresì conto del doppio grado di indeterminatezza generato dalle espressioni poc’anzi riportate (“presumibilmente” e “ragionevole”).

Qualche ulteriore punto interpretativo può essere ricavato dal Considerando (14) del MAR, secondo cui «Un investitore ragionevole basa le proprie decisioni di investimento sulle informazioni già in suo possesso, vale a dire su informazioni disponibili precedentemente. Pertanto, per rispondere alla domanda se al momento di prendere una decisione di investimento un investitore ragionevole terrà verosimilmente conto di una determinata informazione, occorre basarsi sulle informazioni precedentemente disponibili. Nell’effettuare una tale analisi, occorre considerare l’impatto previsto dell’informazione alla luce dell’attività complessiva dell’emittente in questione, l’attendibilità della fonte di informazione, nonché ogni altra variabile di mercato che, nelle circostanze date, possa influire sugli strumenti finanziari, sui contratti a pronti su merci collegati o i prodotti oggetto d’asta sulla base delle quote di emissioni».

Si dovrà pertanto tenere presente il quadro informativo e fattuale conosciuto ex ante da un investitore ragionevole[23].

Svolte queste considerazioni preliminari, si rileva come l’art. 184 TUF sanzioni la condotta di chi essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, della partecipazione al capitale dell’emittente, ovvero dell’esercizio di un’attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio (reato proprio):

  1. acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime;
  2. comunica tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio o di un sondaggio di mercato effettuato ai sensi dell’articolo 11 del regolamento (UE) n. 596/2014;
  3. raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a).

La condotta è censurata con la pena della reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro tre milioni.

A detta pena soggiace, ai sensi del comma 2 dell’art. cit., anche la condotta di chi essendo in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni previste dal comma 1.

Il terzo comma contempla poi un’ipotesi di aggravamento del trattamento sanzionatorio stabilendo che al giudice è data la facoltà di applicare una pena superiore fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto del reato, quando «per la rilevante offensività del fatto, per le qualità personali del colpevole o per l’entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato», la pena base prevista dalla cornice edittale della norma in commento risulti inadeguata a soddisfare le esigenze di repressione anche se applicata nel massimo.

È poi contemplata dal comma 3, una fattispecie contravvenzionale, sanzionata con la pena dell’ammenda fino a euro centotremila e duecentonovantuno e dell’arresto fino a tre anni, che troverà applicazione rispetto ai fatti di abuso di informazione privilegiata quando oggetto delle condotte siano:

  • gli strumenti finanziari di cui all’art. 1, c. 2, del TUF, ammessi alla negoziazione o per i quali sia stata presentata richiesta di ammissione alle negoziazioni in un sistema multilaterale di negoziazione (MTF[24]) italiano o di altro Paese dell’Unione europea;
  • gli strumenti finanziari negoziati su un sistema organizzato di negoziazione (OTF[25]) italiano o di altro Paese dell’Unione europea;
  • Gli strumenti finanziari che sono negoziati al di fuori delle sedi di negoziazioni[26] (OTC).

Che possano incidere sul prezzo o valore degli strumenti di cui ai punti 2 e 3, ovvero abbiano «un effetto su tale prezzo o valore, o relativ[ament]e alle aste su una piattaforma d’asta autorizzata come un mercato regolamentato di quote di emissioni».

La commissione dei fatti di abuso di informazioni privilegiate comporta l’applicazione delle sanzioni accessorie contemplate dall’art. 186 TUF, il quale prevede che in caso di condanna per il reato di “abuso di informazioni privilegiate” ex art. 184 TUF, si applichino nei confronti dell’autore della condotta, per un periodo di tempo non inferiore a sei mesi e non superiore a due anni, quanto disposto in materia di interdizione dai pubblici uffici, interdizione professionale, interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese nonché di incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione (artt. 28, 30, 32-bis, 32-ter c.p.).

In base poi alle previsioni del successivo articolo (187 TUF) è disposta la confisca del prodotto o del profitto conseguito dal reato e dei beni utilizzati per commetterlo e che quand’anche questa non sia possibile, è previsto che la confisca abbia ad oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente, fatto salvo, se non diversamente stabilito, quanto previsto dall’art. 240 c.p.

Delineato a grandi linee il quadro sanzionatorio previsto, preme rilevare che la commissione dei fatti di abuso di informazioni privilegiate costituisca il presupposto per l’applicazione all’ente delle sanzioni previste dal d. lgs. n. 231/2001.

Ma affinché sia possibile formulare un giudizio di responsabilità nei confronti dell’ente, si richiede che le violazioni siano state commesse nel suo interesse o a suo vantaggio e dovrà essere fornita la prova di una colpa organizzativa dell’ente stesso, che accerti ad esempio, la mancanza di adeguati sistemi di controllo o di vigilanza.

Tale giudizio si atteggierà in maniera diversa a seconda del fatto che gli illeciti vengano perpetrati da soggetti “apicali” o da persone sottoposte alla vigilanza dei primi.

Tuttavia, l’ente potrà andare esente da responsabilità qualora fornisca la prova che il soggetto apicale o il subordinato soggetto alla direzione e vigilanza di questi abbiano agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi (art. 5 d. lgs. n. 231/2001).

[1]           Decisione (UE) 2020/440 della Banca Centrale Europea del 24 Marzo 2020 su un programma temporaneo di acquisto per l’emergenza pandemica (BCE/2020/17).

[2]           g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, cit., p. 61; g. lattanzi (a cura di), Codice penale. Annotato con la giurisprudenza, Giuffré Francis Lefebvre, Milano, 2019, p. 1578.

[3]           f. antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, Vol. II, Giuffré Editore, Milano, 2016, p. 295; g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, cit., pp. 55-58.

[4]           a. cadoppi, s. canestrini, p. veneziani, Art. 501, in Codice penale commentato con dottrina e giurisprudenza, G. Giappichelli Editore, Torino, 2018, p. 1867.

[5]           f. antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, Vol. II, Giuffré Editore, Milano, 2016, p. 295: afferma come per ritenere integrato il reato sia necessaria la sussistenza dell’elemento psicologico del dolo intenzionale (o diretto), rilevando invece l’insufficienza del dolo eventuale; g. forti, e. palermo fabris, s. seminara, Dei delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, in Commentario breve al Codice penale, Titolo VIII, Wolters Kluwer CEDAM, Milano Padova, 2019, p. 2668.

Chi discute sull’opportunità del riconoscimento di un dolo generico o di un dolo specifico è: g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, cit., p. 58-59.

[6]           s. beltrani (diretto da), Codice penale, Giuffré, Milano, 2019, p. 1971.

[7]           f. antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, Vol. II, Giuffré Editore, Milano, 2016, p. 293; s. beltrani (diretto da), Codice penale, Giuffré, Milano, 2019, p. 1970; r. zannotti, Diritto penale dell’economia: reati societari e reati in materia di mercato finanziario, Giuffré, Milano, 2017, pp. 442-443.

[8]           f. antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, Vol. II, Giuffré Editore, Milano, 2016, p. 296-297; g. canzio, l. d. cerqua, l. luparia (a cura di) Diritto penale delle società: accertamento delle responsabilità individuali e processo alla persona giuridica, Wolters Kluwer CEDAM, Assago Padova, 2016, p. 746; g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, cit., p. 118; g. forti, e. palermo fabris, s. seminara, Dei delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, in Commentario breve al Codice penale, Titolo VIII, Wolters Kluwer CEDAM, Milano Padova, 2019, p. 2668.

[9]           a. lanzi, s. putinati, Istituzioni di diritto penale dell’economia, Dike giuridica, Roma, 2018, pp. 30-31.

[10]           f. antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, cit., p. 297.

[11]           g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, cit., p. 119.

[12]           f. antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, cit., p. 297.

[13]           f. antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, cit., p. 298; g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, cit., p. 118.

[14]           Così g. canzio, l. d. cerqua, l. luparia (a cura di) Diritto penale delle società: accertamento delle responsabilità individuali e processo alla persona giuridica, Wolters Kluwer CEDAM, Assago Padova, 2016, p. 748.

[15]           g. lattanzi (a cura di), Codice penale. Annotato con la giurisprudenza, Giuffré Francis Lefebvre, Milano, 2019, p. 1579.

[16]           g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, cit., p. 121; g. lattanzi (a cura di), Codice penale. Annotato con la giurisprudenza, Giuffré Francis Lefebvre, Milano, 2019, p. 1579.

[17]           g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, cit., p. 122.

[18]           g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, cit., p. 52.

[19]           a. cadoppi, s. canestrini, p. veneziani, Art. 501-bis, in Codice penale commentato con dottrina e giurisprudenza, G. Giappichelli Editore, Torino, 2018, pp. 1868-1869; g. canzio, l. d. cerqua, l. luparia (a cura di), Diritto penale delle società, cit., p. 749.

[20]           Così f. antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, cit., p. 300; g. canzio, l. d. cerqua, l. luparia (a cura di), Diritto penale delle società, cit., p. 750.

[21]          Direttiva 2004/109/CE così come modificata dalla Direttiva 2013/50/UE.

[22]          g. fornasari (a cura di), Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, in Trattato di diritto penale, Vol. VIII, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2015, p. 82.

[23]          e. amati, n. mazzacuva, Diritto penale dell’economia, cit., pp. 325-350; a. manna, Corso di diritto penale dell’impresa, CEDAM. Padova, 2018, pp. 423-433; a. giannelli, p. sfameni, Diritto degli intermediari e dei mercati finanziari, EGEA, Milano, 2018, pp. 363-372; a. nisco, Manipolazione informativa del mercato e luogo di consumazione del reato, in “Diritto penale contemporaneo”, Milano, 2014, https://www.penalecontemporaneo.it/d/2896-manipolazione-informativa-del-mercato-e-luogo-di-consumazione-del-reato, pp. 5-6; f. sgubbi, Abusi di mercato, in Enciclopedia del diritto. Annali II, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2008, p. 27.

[24]          L’art. 1, c, 5-octies, lett. a), TUF, individua il sistema multilaterale di negoziazione definendolo come «un sistema multilaterale gestito da un’impresa di investimento o da un gestore del mercato che consente l’incontro, al suo interno e in base a regole non discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a contratti conformemente alla parte II e alla parte III».

Gli interessati a gestire tale sistema devono conformarsi agli obblighi previsti dall’art. 65-bis TUF, e devono pertanto disporre «di:

  1. regole e procedure trasparenti che garantiscano un processo di negoziazione corretto e ordinato nonché di criteri obiettivi che consentono l’esecuzione efficiente degli ordini;
  2. misure per garantire una gestione sana dell’operatività del sistema, compresi dispositivi di emergenza efficaci per far fronte ai rischi di disfunzione del sistema;
  3. misure atte ad individuare puntualmente e a gestire le potenziali conseguenze negative per l’operatività dei sistemi da essi gestiti o per i loro membri o partecipanti e clienti di eventuali conflitti tra gli interessi del sistema multilaterale di negoziazione, del sistema organizzato di negoziazione, dei loro proprietari, del gestore del sistema multilaterale di negoziazione o del sistema organizzato di negoziazione e il sano funzionamento dei sistemi;
  4. almeno tre membri o partecipanti o clienti concretamente attivi, ciascuno dei quali con la possibilità di interagire con tutti gli altri per quanto concerne la formazione dei prezzi».

Si veda anche p. bontempi, Diritto bancario e finanziario, Giuffré Francis Lefebvre, Milano, 2019, pp. 555-556.

[25]          Per una loro definizione, si veda p. bontempi, Diritto bancario e finanziario, Giuffré Francis Lefebvre, Milano, 2019, pp. 557-558.

[26]          Così l. roccatagliataLa riforma del diritto sanzionatorio per illeciti finanziari. Guida ragionata al D. lgs. 107/2018, in “Giurisprudenza Penale Web”, Fascicolo n. 11, Milano, 2018, http://www.giurisprudenzapenale.com/2018/11/27/la-riforma-del-diritto-sanzionatorio-illeciti-finanziari-guida-ragionata-al-d-lgs-107-2018/, p. 4.

 

Approfondimento a cura del Dott. Marco Accardo.