Responsabilità da violazione degli obblighi informativi dell’intermediario finanziario

Le attività finanziarie, con particolare riferimento alle operazioni di acquisto e di vendita di strumenti finanziari, si connotano per rischiosità e complessità.

Il risparmiatore intenzionato ad investire in attività finanziarie generalmente non acquista direttamente titoli dagli emittenti ma si avvale dell’attività di un soggetto specializzato quale è l’intermediario finanziario, per la valutazione e realizzazione delle operazioni che meglio si adattano al profilo investitore del risparmiatore.

Rispetto all’attività dell’intermediario finanziario sono previsti obblighi di carattere informativo, il cui inadempimento configura responsabilità dello stesso per i danni che siano subiti dall’investitore per le operazioni realizzate in condizioni di carenza informativa.

Di seguito si propone una breve disamina della relativa disciplina.

Normativa e responsabilità

L’art. 21 del D. Lgs. n. 58/1998 (Testo Unico Finanza – TUF), contempla le regole di condotta che l’intermediario finanziario è tenuto a rispettare nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e contiene i principi a cui l’intermediario deve conformarsi nell’adempimento degli obblighi informativi su di lui gravanti.

Ai principi e alle indicazioni di cui al TUF sia affiancano le previsioni contenute nel Regolamento Consob n. 20307/2018, che costituisce ulteriore fonte di disciplina e di specificazione dei relativi obblighi.

La ratio sottesa alla previsione di detti obblighi è da individuarsi nell’esigenza di tutelare sia l’affidamento che il cliente ripone nell’intermediario sia l’integrità del mercato.

Deve inoltre rilevarsi che la disciplina degli oneri informativi si innesta sulla disciplina civilistica generale dei contratti ex artt. 1176, c.2, e 1337 c.c. (diligenza qualificata e buona fede).

L’art. 21 del TUF, fa espresso richiamo ai criteri di diligenza, correttezza e trasparenza, che devono trovare concreta applicazione nell’attuazione del rapporto negoziale intercorso tra le parti (investitore e intermediario), tenuto conto delle specifiche caratteristiche dell’investitore, attraverso uno scambio di informazioni reciproco tra intermediario e risparmiatore, volto a minimizzare quel gap informativo che separa il secondo dal primo e che dovrebbe consentire all’investitore (risparmiatore) di essere il più consapevole possibile circa il corretto operare dell’intermediario finanziario nella realizzazione delle attività e delle operazioni effettuate in costanza di rapporto contrattuale nonché del rischio insito nelle operazioni stesse.

Dall’analisi della disciplina di settore emerge che l’intermediario è tenuto anche ad un obbligo informativo di carattere c.d. passivo, vale a dire che «deve conoscere gli strumenti finanziari offerti o raccomandati, [e] valutarne la compatibilità con le esigenze della clientela cui fornisce servizi di investimento».

L’intermediario dovrà quindi accuratamente conoscere i prodotti finanziari che intende proporre ai propri clienti, con particolare riguardo alla solvibilità dell’emittente, alla garanzia di pagamento degli interessi e al puntuale rimborso del capitale, oltre a raccogliere dal cliente tutte le informazioni necessarie a valutare la sua situazione finanziaria[1] nonché la sua esperienza quale investitore: tutto ciò in linea anche con quanto espressamente stabilito dall’art. 40 del Regolamento Consob 20307/2018[2].

Il dovere di informarsi dell’intermediario è funzionale alla applicazione delle regole relative ai giudizi di adeguatezza e di appropriatezza. A riguardo, l’art. 40, c.1, del Regolamento Consob 20307/2018 statuisce che:

«Al fine di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari che siano adeguati al cliente o potenziale cliente e, in particolare, che siano adeguati in funzione della sua tolleranza al rischio e della sua capacità di sostenere perdite, nella prestazione dei servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafogli, gli intermediari ottengono dal cliente o potenziale cliente le informazioni necessarie in merito:         a) alla conoscenza ed esperienza in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di strumento o di servizio;   b) alla situazione finanziaria, inclusa la capacità di sostenere perdite;

  1. c) agli obiettivi di investimento, inclusa la tolleranza al rischio».

Tale obbligo di informarsi costituisce l’antecedente logico dell’obbligo di informare il cliente, gravante sull’intermediario.

Conformemente poi all’art. 21 lett. a) TUF, al relativo richiamo alla trasparenza, l’art. 36, c. 2 del Regolamento Consob afferma che ai clienti o potenziali clienti, debbano essere comunicate tutte le informazioni appropriate affinché essi possano «ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari che sono loro proposti, nonché i rischi a essi connessi», in una forma che dovrà essere il più comprensibile possibile e pertanto scevra di formalismi. Le informazioni dovranno avere riguardo all’intermediario finanziario e ai relativi servizi; agli strumenti finanziari e alle attività di investimento proposte; alle sedi di esecuzione; ai costi e oneri connessi.

Sempre in base all’art. 36 del Regolamento (comma 1), le informazioni fornite dagli intermediari dovranno essere corrette, chiare e non fuorvianti.

Ulteriori obblighi sono poi previsti dagli artt. 37 e 38 del Regolamento sulle valutazioni di adeguatezza e agli artt. 41 e 42 che ne contiene la relativa disciplina[3].

Circa le valutazioni di adeguatezza e appropriatezza, si rileva come la prima sia «diretta a conoscere la situazione finanziaria del cliente, la sua conoscenza ed esperienza riguardo al tipo specifico di prodotto o servizi e i suoi obiettivi di investimento, per fare in modo che l’intermediario finanziario possa raccomandare strumenti finanziari e servizi di investimenti che siano adatti, [adeguati appunto], al cliente»; mentre la seconda mira a verificare se sia riscontrabile in capo all’investitore un certo livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere il rischio insito nel prodotto o servizio finanziario oggetto di negoziazione[4].

Preme rilevare come i servizi finanziari possano essere svolti per conto dei clienti solo a seguito della stipulazione di un c.d. “contratto-quadro”, o contratto di intermediazione che ben può essere assimilato ad un contratto di mandato che contiene i relativi oneri e diritti intercorrenti tra l’intermediario e il cliente e che comprende le regole che dovranno applicarsi nella realizzazione delle attività finanziarie oggetto del contratto.

Con riferimento al contratto-quadro, deve rilevarsi che le successive operazioni compiute dall’intermediario per conto del cliente, sono atti di natura negoziale e costituiscono la fase esecutiva del precedente accordo di intermediazione.

L’obbligo di consegnare al cliente la relativa documentazione informativa attiene alla fase precontrattuale ed è a tale fase che è da ricondurre l’obbligo dell’intermediario di assumere le informazioni necessarie sul cliente, posto che quand’anche il cliente si rifiuti di fornire all’intermediario le informazioni necessarie a pianificare le attività finanziarie, l’intermediario non potrà andare esente da responsabilità, ma dovrà comportarsi con approccio prudenziale.

 

I doveri di informazione sussistono anche successivamente alla stipulazione del contratto-quadro di intermediazione, che in questa fase sono finalizzati alla corretta esecuzione dello stesso e concernono gli obblighi dell’intermediario di porre il cliente nella condizione di comprendere pienamente e valutare consapevolmente i rischi e i vantaggi connessi a ogni singola operazione finanziaria; l’obbligo di comunicare al cliente eventuali situazioni di conflitto di interessi per l’intermediario; l’obbligo di informarsi sulla situazione finanziaria del cliente; l’obbligo di non consigliare o di sconsigliare al cliente di compiere operazioni esorbitanti rispetto al profilo investitore del cliente.

 

Sempre con riguardo agli obblighi informativi gravanti sull’intermediario, l’art. 21 al comma 1-bis, lett. b) TUF, prevede che gli intermediari finanziari debbano adottare «ogni misura idonea ad identificare e prevenire o gestire i conflitti di interesse che potrebbero insorgere tra tali soggetti, inclusi i dirigenti, i dipendenti e gli agenti collegati o le persone direttamente o indirettamente connesse e i loro clienti o tra due clienti al momento della prestazione di qualunque servizio di investimento o servizio accessorio o di una combinazione di tali servizi» e che – ex art. 21, c. 1-bis, lett. c), TUF – «quando le disposizioni organizzative e amministrative adottate a norma della lettera b) non sono sufficienti ad assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse nonché delle misure adottate per mitigare i rischi connessi».

Il venire meno all’obbligo di indicazione delle situazioni di conflitto di interessi comporta per l’intermediario una responsabilità per i danni subiti dall’investitore a seguito della operazione realizzata in conflitto di interessi.

Individuata a grandi linee la disciplina degli obblighi informativi, qualora detti obblighi non vengano correttamente adempiuti è riconducibile in capo all’intermediario una responsabilità per i danni patiti dall’investitore che siano stati cagionati a seguito delle carenze informative.

Con specifico riferimento all’onere probatorio, incomberà sull’intermediario l’onere di dimostrare che l’obbligo informativo era stato correttamente mantenuto – posto che l’intermediario è libero da responsabilità quando l’investitore abbia pienamente compreso le caratteristiche dell’operazione, avendone appreso una conoscenza effettiva e ne abbia colto le caratteristiche essenziali in termini di costi, rischi e di adeguatezza – mentre invece incomberà sull’investitore che abbia patito il danno dimostrare sia l’esistenza sia l’entità della lesione e dovrà inoltre dimostrare la sussistenza di un nesso causale tra le mancate informazioni e l’operazione finanziaria che abbia arrecato il danno, il quale non si sarebbe prodotto se l’intermediario avesse tenuto fede agli obblighi informativi a lui imposti.

Per la violazione degli obblighi informativi l’investitore potrà esercitare azione risarcitoria in sede civile nei confronti dell’intermediario oppure ricorrere all’arbitro per le controversie finanziarie (ACF), istituito dalla Consob con la delibera n. 19602 del 4 maggio 2016, che consiste in uno strumento di risoluzione delle controversie tra investitori c.d. “retail” e intermediari quando il danno non sia superiore a 500.000 euro.

Articolo a cura del Dott. Marco Accardo

——— Bibliografia ——

[1] D. Santarpia, Intermediazione finanziaria – «Il danno da informazioni inesatte nella prestazione dei servizi di investimento», in Nuova Giurisprudenza Civile, fascicolo n. 7-8, Wolters Kluwer CEDAM, 2018, pp. 1006 e ss.

[2] Art. 40 (Principi generali) – Regolamento Consob 20307/2018

«1.Al fine di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari che siano adeguati al cliente o potenziale cliente e, in particolare, che siano adeguati in funzione della sua tolleranza al rischio e della sua capacità di sostenere perdite, nella prestazione dei servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafogli, gli intermediari ottengono dal cliente o potenziale cliente le informazioni necessarie in merito:

  1. a) alla conoscenza ed esperienza in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di

strumento o di servizio;

  1. b) alla situazione finanziaria, inclusa la capacità di sostenere perdite;
  2. c) agli obiettivi di investimento, inclusa la tolleranza al rischio.

2.Gli intermediari di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), applicano gli articoli 54, paragrafi da 1 a 11 e 13, e 55 del regolamento (UE) 2017/565»

[3] G. Fappiano, Gli obblighi informativi degli intermediari finanziari al vaglio della giurisprudenza, in Contratti, fascicolo n. 4, Wolters Kluwer CEDAM, 2019, pp. 424 e ss.

[4] G. Fappiano, Gli obblighi informativi degli intermediari finanziari al vaglio della giurisprudenza, cit.